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非法集资的界定
2010 年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定 ：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”是非法集资行为，但是构成非法集资犯罪还需要同时具备下列四个条件 ：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金 ；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传 ；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报 ；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。其中，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
非法集资属于口袋罪，非法集资的罪名主要包括 ：《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条规定的“非法吸收 / 变相吸收公众存款罪”，和《刑法》第一百九十二条规定的“集资诈骗罪”。此外还包括国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的其他罪名。
非法集资的表现形式
最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以列举方式对非法吸收公众存款罪的表现形式进行了概述，其中，不具有募集金的真实内容，假借投资境外期货的方式，以及通过以委托理财的方式非法吸收资金，是我们常见的涉及期货行业的非法集资行为。
针对集资诈骗罪，《解释》第四条规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的 ；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的 ；携带集资款逃匿的 ；将集资款用于违法犯罪活动的 ；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避返还资金的 ；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的 ；拒不交代资金去向，逃避返还资金的 ；其他可以认定非法占有目的的情形。
非法集资的认定标准
《意见》第一条规定 ：“非法集资非法性认定，应当以国家金融管理法律法规为依据。”而国家金融管理法律法规包括“可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。
值得注意的是，2014 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定非法性的认定不以行政认定为前提，行政认定不是非法集资刑事认定的必经程序，行政部门未作出认定不影响非法集资案件的侦查、起诉和审判。在这一点上，《意见》第十一条也做出类似规定 ：“案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见。”可以看出，司法追责是独立的根据相关法律法规进行追诉，而行政执法是作为司法追责的辅助手段。
1. 关于单位犯罪的认定问题
最高人民法院颁布的《解释》第四条规定 ：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”
本次《意见》遵循了《刑法》及相关司法解释的规定并指出，办案机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等情况，准确把握单位犯罪的认定和涉案下属单位的处理。此外，还增加了具体细化的规定，例如 ：“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当以非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位正常经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”
2. 对非法集资的主观故意认定
《意见》第四条规定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。另外，还需要根据案件具体情况，根据犯罪嫌疑人是否使用虚假身份，是否虚假宣传，是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目，是否规避法律、逃避监管来综合判定主观故意。主观故意的表现形式包括 ：为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。
期货行业非法集资的表现形式及相关问题
期货行业非法集资现象，目前一方面集中于不法分子利用现货交易市场从事非法期货交易，其特征为 ：一是网络化趋势明显。不法分子设立网络平台，借助互联网渠道宣传推广、募集资金，突破地域界限，加速风险蔓延。二是业务行为逐渐复杂化。一些违法机构兼营 P2P、配资、私募基金等多种业务，跨界经营，行为模式更加复杂隐蔵，增加了调查认定难度。另一方面也存在一些公司利用个别期货公司的风险管理疏漏，作为期货公司的法人客户 / 交易对手方参与期货交易。
1. 非法期货交易表现及特征
2016 年修订后的《期货交易管理条例》第二条第一款规定：“期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。”第四条规定 ：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”
非法期货交易包括“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”，具体而言是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。非法期货交易主要是利用大宗商品现货电子交易平台开展。目前，市场上非法期货交易的主要形式有 ：一是部分机构利用交易软件，自设交易平台，采取杠杆交易、强行平仓等机制，吸引投资者从事变相贵金属期货交易。二是部分机构以境外期货代理的名义，用低手续费、低保证金等手段招揽客户从事境外期货交易活动。三是期货居间人违反规定擅自设立非法经营网点。四是一些不法分子仿冒官方网站，发布欺诈性消息，意图骗取投资者访问，引诱投资者将资金汇入其控制的银行账户。
例如，杨某等非法经营案（2010 沪高刑终字第 79 号）就是典型的非法期货交易的案例。在该案中，被告人杨某注册成立了德 X 公司。 2006 年 9 月 4 日 至 2009 年 1 月 14 日期间，为牟取非法利益，在未经国家有关主管部门批准的情况下，杨某、甘某通过设立网站宣传，以及德 X 公司业务员随机拨打电话号码等方式招揽客户从事外汇、黄金等保证金交易。德 X 公司以德 X 亚洲公司名义与客户签订客户交易协议书，客户也可以登录公司的网站申请开户。客户将投资款汇入德 X 亚洲公司在香港东亚银行的账户后，可登录公司提供的 ICTS 交易平台进行外汇、黄金、白银、 SP500 股指、原油保证金交易。杨某、甘某在中国境内对 ICTS 交易平台进行管理。上述保证金交易具有采用集中交易方式、实行标准化合约交易、当日无负债结算制度、保证金制度、保证金收取比例低于合约标的额 20% 的特征。经查，德 X 亚洲公司共收取 945 名客户保证金美元 1163 万余元，收取交易佣金美元 305 万余元。2008 年 6 月起，为获取非法利益，在未取得有关部门批准的情况下，被告人许某经与被告人杨某、甘某商议，先后以德 X 公司分部、德 Y 公司名义对外招揽客户汇缴保证金至德 X 亚洲公司，在ICTS交易平台买卖外汇、黄金等合约。2008 年 6 月 1 日至 2009 年 1 月 14 日期间，德 X 亚洲公司通过许某共收取 48 名客户保证金美元 152 万余元，许某收取交易佣金美元 41 万余元。
上海市人民检察院第二分院指控被告人杨某、甘某、许某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，三名被告人的行为均已构成非法经营罪，应依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定追究刑事责任。
被告人杨某、甘某及其辩护人分别提出，保证金交易在中国境外并不被禁止，两被告人主观上并不明知所从事的保证金交易为我国法律所禁止 ；德 X 亚洲公司系在中国境外成立的公司，ICTS 交易平台系向境外租借，投资人的钱款汇至香港东亚银行，被告人没有在我国非法从事上述活动 ；被告人从事的保证金交易并非期货交易。综上，杨某、甘某不构成非法经营罪。
上海市第二中级人民法院经审理认为 ：首先，根据我国《期货交易管理条例》规定，两被告人通过招揽客户至 ICTS 交易平台上进行黄 金、 原 油、 白 银、SP500 股 指等保证金交易，具有标准化合约交易、当日无负债结算制度、收取低于合约标的额 20% 保证金等特征，上述保证金交易属于期货交易。被告人杨某、甘某的行为属于非法经营期货。其次，《中华人民共和国外汇管理条例》《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。杨某、甘某对我国颁布的上述法律规定属于明知，故对两被告人及其辩护人提出的该两人主观上不明知其行为系触犯我国法律的辩解和辩护意见，不予采纳。再次，杨某、甘某、许某为开展各类保证金交易业务，在我国先后注册成立了德 X 公司和德 Y 公司，他们利用上述两家公司名义在中国境内招揽客户并办理开户手续，且客户是在我国通过网络登录 ICTS 交易平台操作，交易信息是通过计算机信号实现跨境传输，杨某、甘某还可在中国境内对 ICTS 交易平台进行维护。被告人杨某、甘某的经营行为造成我国境内众多客户的经济损失，严重扰乱我国金融管理秩序。故两被告人在我国境内非法从事期货交易事实清楚，证据确实充分。
2. 不法分子利用个别期货公司风险管理疏漏参与期货交易的法律规制
目前，一些不法分子通过假冒贸易公司或实体企业等方式，利用个别期货公司风险管理疏漏，通过签订一系列合作协议绕开监管，变相降低门槛，引诱大量没有风险承受能力的散户，参与到个股场外期权交易，甚至通过提供期货配资服务，进一步吸引客户。
期货公司对法人客户 / 交易对手方的身份识别，属于反洗钱及投资者适当性两方面法律法规规范的内容。就期货公司反洗钱义务而言，《反洗钱法》第十六条、第十七条、第十八条，《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令 [2006] 第 1 号）第九条，《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 中国保险监督管理委员会令 [2007] 第 2 号 ）第十一条，《证券期货业反洗钱工作实施办法》第十三条，《期货市场客户开户管理规定》《关于开展期货市场账户规范工作的决定》《中国期货业协会会员单位反洗钱工作指引》中，均对期货公司客户身份识别进行了要求。就期货公司投资者适当性义务而言，《证券期货投资者适当性管理办法》第六条规定 ：“经营机构向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的下列信息 ：（一）法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息 ；（二）收入来源和数额、资产、债务等财务状况 ；（三）投资者相关的学习、工作经历及投资经验 ；（四）投资期限、品种、期望收益等投资目标 ；（五）风险偏好及可承受的损失 ；（六）诚信记录 ；（七）实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人 ；（八）法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息 ；（九）其他必要信息。”
期货公司在为法人客户 / 交易对手方销售产品或提供服务时，未勤勉尽责履行客户身份识别义务所具有的主观过错及相应的过错程度，会影响期货公司是否承担法律责任及承担何种法律责任。从刑事法律的角度而言，如果期货公司或员工，明知法人客户 / 交易对手方属于非法集资，而故意为其销售产品或提供服务，则期货公司或员工可能涉嫌洗钱类犯罪或属于非法集资的共犯。在非法集资共同犯罪中，除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。对于多个单位共同实施的非法集资犯罪，应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用，依法区分主、从犯。主犯单位的内部人员之间地位和作用确有差别的，可以区分主、从犯。从民事法律的角度而言，如果期货公司或员工，严格按照法律法规要求及公司内部规范，但在对法人客户 / 交易对手方的客户身份识别过程中存在过失，则属于一般过失。如果期货公司或员工，未按照法律法规要求及公司内部规范，在对法人客户 / 交易对手方的客户身份识别过程中欠缺一般人所具有的起码注意，则属于重大过失。
综上，目前非法集资形势依然复杂严峻，并呈现向新领域、新业态蔓延趋势，期货公司在日常经营过程中，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的相关规定，审慎经营，加强风险管理 ；同时，应当加强防非宣传，提高投资者风险意识及风险识别能力，保护好投资者“钱袋子”，进一步维护期货行业的健康稳定发展。
